Criminal Law News (CLN) I Edición N° 61

I. Editorial

Recurso de Casación N.º 1911-2023/Ucayali, resolución de fecha 4 de setiembre de 2024: “Peculado y hurto. Homogeneidad.  Principio acusatorio. Desvinculación”

“TERCERO. Que el principio acusatorio, integrante de la garantía del debido proceso, exige, en relación al título acusatorio, que el órgano jurisdiccional debe respetar, relativamente, el hecho punible acusado –fundamento jurídico del objeto procesal–, de modo que puede variarlo, previo trámite de planteamiento de la tesis y traslado a las partes, pero cuyo límite es la identidad del bien jurídico o interés jurídico tutelado entre título acusatorio y título condenatorio (relación de homogeneidad). De modo absoluto debe respetarse los hechos acusados –la tesis de desvinculación presupone o tiene como límite los hechos esenciales acusados– y, relativamente, el límite de la pena requerida por el fiscal, salvo que ésta sea ilegal. Así se desprende del artículo 397 del CPP. No se puede condenar por un delito distinto (no homogéneo), que tutela un bien jurídico o interés jurídico diferente, pues ello importaría un cambio cualitativo del hecho normativo [GIMENO SENDRA, VICENTE: Derecho Procesal Penal, 2da. Edición, Editorial, Civitas, Navarra, 2012, p. 129]. La heterogeneidad, entonces, puede radicar en el distinto bien jurídico protegido por ambos delitos (acusado y condenado) o en el hecho de que el delito que el órgano jurisdiccional considera perpetrado esté integrado por elementos típicos no contenidos en el que haya sido objeto de la acusación [NEIRA PENA, ANA MARÍA y otros: Derecho procesal penal, 2da. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2023, p. 645]. ∞ El delito de peculado tutela no solo el patrimonio público, sino sobre todo el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado –importa la apropiación con carácter definitivo y sin ánimo de reintegro de los caudales o efectos públicos apartándolos de su destino propio–; desde una perspectiva general estos delitos subvierten el correcto funcionamiento de la Administración Pública y, específicamente, el patrimonio público y en los servicios que gracias a él han de prestarse a la comunidad [GONZÁLEZ CUSSAC, JOSÉ y otros: Derecho Penal Parte Especial, 8va. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2023, p. 771]. El delito de hurto solo tutela el patrimonio de una persona e importa la sustracción del mismo por el autor. Tal marco, natural y normativo, determina que no corresponda entender que existe identidad u homogeneidad entre peculado y hurto. ∞ Por otro lado, una nota esencial del delito de peculado es la relación funcionarial que ha de existir entre el agente, su competencia institucional y los caudales o efectos públicos. En relación a los caudales o efectos públicos, por razón de cargo, el funcionario o servidor público debe tenerlos confiados (disponibilidad jurídica) a título de administración –manejo amplio y autónomo de los caudales o efectos públicos–, percepción o custodia. Lo importante es que el agente oficial tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a sus facultades institucionales, en virtud de la función atribuida al ente público, o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la práctica administrativa dentro de aquella estructura [cfr.: STSE 1840/2001, de 19 de septiembre]; esto es, basta con que el funcionario o servidor público haya retenido una competencia genérica sobre el patrimonio público, que no específica –lo decisivo es la facultad decisoria jurídica o la detentación material del patrimonio público, que permitan su disponibilidad material, como acotó la STSE 1051/2013, de veintiséis de septiembre [ROGÉ SUCH, GABRIEL y otros: Manual de Derecho Penal – Parte Especial, Tomo I, 3ra. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2023, pp. 720-721].”

Recurso de Casación N.º 453-2022/Nacional, resolución de fecha 04 de noviembre de 2024: “Asociación ilícita. Cohecho. Prescripción. Reparación Civil. Absolución. Defensa ineficaz”

“QUINTO. Que, como quedó indicado, un elemento del tipo objetivo del delito de organización criminal, a partir de la Ley 32138 es que éste, en todo caso, más allá de los delitos nominados que son parte del programa criminal, consiste en que los demás delitos –delitos innominados– que integran el indicado programa criminal están sujeto a un umbral de gravedad determinado: sancionado con pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años en su extremo mínimo (artículo 317, apartado 2, del CP).

∞ Es verdad que este umbral es más elevado que el previsto en el artículo 2, literal ‘b’, de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que considera delito grave como aquel sancionado con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave. Empero, la comprensión de lo que se entiende como “delito grave” –la definición de grupo delictivo organizado presupone la comisión de tales delitos– no necesariamente debe ser exactamente igual al previsto internacionalmente, destinado al delito de organización criminal transnacional. Conforme al apartado 3 del artículo 5 de la aludida Convención, lo que se exige es que debe incorporarse en el derecho interno todos los delitos graves que entrañen la participación de grupos delictivos organizados, sin perjuicio de penalizar los delitos comprendidos en dicha Convención (artículo 34, apartado 2): artículos 5, 6, 8 y 23 –lavado de activos, corrupción y obstrucción a la justicia, así como –por disposición de los Protocolos Adicionales– los delitos de trata de personas, tráfico ilícito de migrantes, fabricación y tráfico ilícito de armas de juego, piezas, componentes y municiones, todos ellos independientemente del carácter transnacional de los mismos [UNDOC: Aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada: instrumentos de evaluación de las necesidades, Naciones Unidas, Nueva York, 2016, p. 1]. Sostiene MILITELLO, que la referencia a un nivel de pena, es, por tanto, común sólo en valor absoluto, pero mantiene un valor relativo diferenciado según los techos o límites superiores en la pena que la propia jurisdicción internamente establece [LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ: El concepto de criminalidad organizada transnacional; problemas y propuestas. Revista Nuevo Foro Penal 86, enero-junio 2016, Universidad EAFIT, Medellín, pp. 100-101].

∞ En el presente caso, el delito-predicado que ha sido identificado es el de cohecho activo genérico, sin perjuicio de entender como implícitos los de falsedad documental, estafa y defraudación. El delito de cohecho activo genérico tiene prevista una pena privativa de libertad mínima de tres años –los demás delitos antes citados, no tienen prevista una pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años en su extremo mínimo [vid.: artículos 427-431 y 196-197 del CP]–.

∞ Siendo así, por mandato del artículo 6 del CP, no cabe otra opción, en orden a la calificación de “delito grave”, que entender que, en todos los casos comprendidos por el delito de asociación ilícita para delinquir –hoy, organización criminal–, no se cumple este elemento objetivo del tipo delictivo; consecuentemente, se impone la absolución. Esta declaración, como es evidente, es forzosa en virtud de los cambios legales antes indicados, y que va a traer múltiples consecuencias en los procesos penales en los que, con anterioridad, se imputaron cargos bajo el artículo 317 del Código Penal.”