Derecho al olvido digital de datos personales vinculados a imputaciones penales vs. Derecho a la libertad de información de los internautas

A propósito que a nivel jurisprudencial sobre el derecho al olvido el Tribunal Constitucional del Perú (TC) y la Autoridad Nacional de Protección de datos (ANDPD) aparentemente habrían emitidos pronunciamientos contradictorios, desestimando las demandas contra los gestores de motores de búsqueda y/o editores de sitios webs o medios de prensa para que retiren, eliminen o desindexen enlaces de información vinculadas a ilícitos penales desactualizada o inexacta, prevaleciendo el derecho a la libertad de información sobre el derecho al olvido; y por otro lado, reconociendo el derecho al olvido estimaron las demandas interpuestas contra entidades públicas como la Policía Nacional del Perú  y se ordenó  la eliminación de registros contenidos en sus base de datos sobre denuncias y/o investigaciones penales y hasta se ordenó la encriptación de la información a efectos que no sea de conocimiento por terceros.

El presente artículo, sin ánimo de exhaustividad, pretende abordar los alcances del derecho al olvido de los datos referidos a investigaciones o imputaciones penales archivados con calidad de cosa juzgada y/o cosa decidida. Asimismo, pretendemos identificar y analizar los criterios tomados en cuenta por el TC y ANPDP para estimar uno u otro pedido según la particularidad de los casos analizados, lo que consideramos importante analizar para coadyuvar a identificar los criterios usados para justificar una u otra decisión y que exista una predictibilidad y seguridad jurídica razonable que genere confianza en las decisiones jurisprudenciales con respecto a los derechos vinculados a la protección de datos personales.

I. Sobre el reconocimiento del derecho fundamental a la protección de datos en el Perú

La Ley 29733 – Ley de Protección de Datos Personales en el Perú dada el 21.07.2011 que consta de 40 artículo y VII títulos adicionales al título preliminar, tiene como objeto garantizar el derecho fundamental a la protección de datos personales previsto en el artículo 2 de la Constitución, a través de su adecuado tratamiento, en un marco de respeto de los demás derechos fundamentales que en ella se reconoce.

En ese sentido, en el título preliminar se define los términos esenciales para la debida comprensión de la ley y el ámbito de aplicación, precisando que son datos personales toda información sobre una persona natural que la identifica o la hace identificable a través de medios que pueden ser razonablemente utilizados.

Con relación al ámbito de aplicación se señala que no son de aplicación los contenidos o destinados a ser contenidos en banco de datos de la administración pública, solo en tanto, su tratamiento resulte necesario para el estricto cumplimiento de las competencias asignadas por la ley a las respectivas entidades públicas, para la defensa nacional, seguridad pública y para el desarrollo de actividades en materia penal para la investigación y represión del delito.

De esta forma, en el reglamento se señala claramente como excepciones al ámbito de aplicación la información que tenga por objeto el desarrollo de actividades en materia penal para la investigación y represión del delito. En consecuencia, está permitido y no requiere consentimiento el tratamiento de datos para fines de investigaciones penales y represión del delito, así como la defensa nacional y la seguridad pública.

Con respecto a los principios rectores que se deben observar en el tratamiento de datos se identifica a los principios de legalidad, consentimiento, finalidad, proporcionalidad, calidad, seguridad, disposición de recurso, protección adecuada; así también se regulan los alcances del tratamiento, precisándose que el tratamiento se debe realizar con pleno respecto de los derechos fundamentales de sus titulares y solo estarán justificadas las limitaciones si están previstas en la ley y cuando entren el conflicto con otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos.

Ahora bien, en concreto respecto al tratamiento de datos relativos a la comisión de infracciones penal o administrativas el artículo 13.8 señala claramente: “13.8 El tratamiento de datos personales relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas solo puede ser efectuado por las entidades públicas competentes, salvo convenio de encargo de gestión conforme a la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, o la que haga sus veces. Cuando se haya producido la cancelación de los antecedentes penales, judiciales, policiales y administrativos, estos datos no pueden ser suministrados salvo que sean requeridos por el Poder Judicial o el Ministerio Público, conforme a ley”. De esta forma, existe la prohibición expresa de entregar información a terceros ajenos información sobre antecedentes penales, judiciales y administrativos.

Por otro lado, en el art. 20, se regula el derecho de actualización, inclusión, rectificación y supresión de datos personales, prescribiendo que:  “El titular de datos personales tiene derecho a la actualización, inclusión, rectificación y supresión de sus datos personales materia de tratamiento, cuando estos sean parcial o totalmente inexactos, incompletos, cuando se hubiere advertido omisión, error o falsedad, cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a la finalidad para la cual hayan sido recopilados o cuando hubiera vencido el plazo establecido para su tratamiento. (…) Durante el proceso de actualización, inclusión, rectificación o supresión de datos personales, el encargado del banco de datos personales dispone su bloqueo, quedando impedido de permitir que terceros accedan a ellos”

En concreto, solo le corresponde el tratamiento de los datos referidos a los antecedentes penales y/o administrativas a las entidades públicas competentes bajo obligaciones estrictas de confidencialidad como regla y prohibición de entregar información a terceros ajenos, salvo el Poder Judicial o el Ministerio Público cuando lo requieran.

Sin embargo, en la práctica los hechos que generan dichos antecedentes penales, judiciales y/o policiales son tratados por terceros sin obligación alguna a actualizarla o rectificarla, ni siquiera existe la obligación de actualizarse a pedido de parte con la evidencia necesaria, lo que en concreto deja sin objeto la confidencialidad que se impone a las entidades públicas, puesto que dicha información sigue apareciendo en los motores de búsqueda a pesar de haberse anulados todo antecedentes a nivel de las instancias y autoridades oficiales.

Ante esta realidad, es necesario analizar la regulación sobre protección datos para que pueda evaluarse regularse criterios de cancelación, supresión, retirada, eliminación o desindexación de los enlaces de información que contengan los nombres o datos personales vinculados a investigaciones y/o denuncias penales archivados a nivel de fiscalía o concluidos con sentencia absolutoria firme; concretamente, criterios objetivos tales como la prescripción por el transcurso del tiempo, la cosa juzgada, la cosa decidida, y el efectivo respeto y observancia de la presunción de inocencia cuando no se haya podido establecer la responsabilidad penal.

En ese sentido, ante el avance de la tecnología y el mundo digital que se vive actualmente, ya no es suficiente que solo que las entidades públicas como la policía, la fiscalía y el poder judicial tengan el deber de eliminar de sus bases de datos los antecedentes penales, policiales y judiciales de las personas que fueron sometidas a investigaciones a nivel fiscal o judicial y detenidas o internadas en centros penitenciarios, y que finalmente fueron declaradas inocentes o absueltas, sino que inclusive los gestores de motores de búsquedas, editores de sitios webs, medios de prensa o entidades privadas que trataron información vinculadas a investigaciones y/o denuncias penales que contienen datos personales, una vez concluida las investigaciones a solicitud de los interesados y con la acreditación debida deben actualizar, retirar o eliminar los enlaces de búsqueda directa con los datos personales.

II. Sobre el reconocimiento del derecho al olvido a nivel jurisprudencial por el TJUE y el Tribunal Supremo en España

Si bien es cierto a nivel nacional no existe un desarrollo jurisprudencial abundante sobre el derecho al olvido y sus alcances, es importante tener en cuenta que a nivel de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo (TJUE), se reconoce y respalda el derecho al olvido incluso para los gestores de motores de búsqueda y editores de sitios webs. En ese sentido, se a nivel jurisprudencial se señaló que los motores de búsqueda como Google sí tratan datos personales y deben retirar los enlaces a informaciones publicadas en el pasado si se comprueba que perjudican a un ciudadano y no son ya pertinentes, puesto que se debe buscar un equilibrio entre el derecho a la información y a los derechos fundamentales de la persona afectada más cuando no se antepone el interés publico porque la persona no desempeña función publica alguna.

Así, en la sentencia de 13.05.2014 recaída en el C-1317/12 que decidió la controversia entre Google Spain S.L, Google Inc. Vs. Agencia Española de Protección de Datos y Mario Costeja Gonzales, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declaró:

“1)      El artículo 2, letras b) y d), de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, debe interpretarse en el sentido de que, por un lado, la actividad de un motor de búsqueda, que consiste en hallar información publicada o puesta en Internet por terceros, indexarla de manera automática, almacenarla temporalmente y, por último, ponerla a disposición de los internautas según un orden de preferencia determinado, debe calificarse de «tratamiento de datos personales», en el sentido de dicho artículo 2, letra b), cuando esa información contiene datos personales, y, por otro, el gestor de un motor de búsqueda debe considerarse «responsable» de dicho tratamiento, en el sentido del mencionado artículo 2, letra d).

2)      El artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46 debe interpretarse en el sentido de que se lleva a cabo un tratamiento de datos personales en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable de dicho tratamiento en territorio de un Estado miembro, en el sentido de dicha disposición, cuando el gestor de un motor de búsqueda crea en el Estado miembro una sucursal o una filial destinada a garantizar la promoción y la venta de espacios publicitarios propuestos por el mencionado motor y cuya actividad se dirige a los habitantes de este Estado miembro. 

3)      Los artículos 12, letra b) y 14, párrafo primero, letra a), de la Directiva 95/46 deben interpretarse en el sentido de que, para respetar los derechos que establecen estas disposiciones, siempre que se cumplan realmente los requisitos establecidos en ellos, el gestor de un motor de búsqueda está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona vínculos a páginas web, publicadas por terceros y que contienen información relativa a esta persona, también en el supuesto de que este nombre o esta información no se borren previa o simultáneamente de estas páginas web, y, en su caso, aunque la publicación en dichas páginas sea en sí misma lícita. 

4)      Los artículos 12, letra b), y 14, párrafo primero, letra a), de la Directiva 95/46 deben interpretarse en el sentido de que, al analizar los requisitos de aplicación de estas disposiciones, se tendrá que examinar, en particular, si el interesado tiene derecho a que la información en cuestión relativa a su persona ya no esté, en la situación actual, vinculada a su nombre por una lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre, sin que la apreciación de la existencia de tal derecho presuponga que la inclusión de la información en cuestión en la lista de resultados cause un perjuicio al interesado. Puesto que éste puede, habida cuenta de los derechos que le reconocen los artículos 7 y 8 de la Carta, solicitar que la información de que se trate ya no se ponga a disposición del público en general mediante su inclusión en tal lista de resultados, estos derechos prevalecen, en principio, no sólo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en acceder a la mencionada información en una búsqueda que verse sobre el nombre de esa persona. Sin embargo, tal no sería el caso si resultara, por razones concretas, como el papel desempeñado por el interesado en la vida pública, que la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se trate”.

Por otro lado, en la sentencia emitida por el TJUE del 2019 recaída en el C-507/17  interpuesto por Google contra la autoridad de protección de datos francesa que ordenó aplicar el derecho al olvido en todos los dominios de Google a nivel mundial, en la sentencia se indica que el derecho al olvido no se aplica a todos los motores de búsqueda a nivel mundial sino solo a los estados miembros de la UE, lo que implica que Google está obligada a impedir o dificultar que los internautas accedan a los enlaces que hayan sido retirados por alguno de los estados miembros.

Otra sentencia reciente al respecto es la  Sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2022 (C-460/20), se enfatiza que debe primar el derecho a la protección de la vida privada sobre el derecho a informar y ser informados, más aún cuando se comprueba que la información o una parte de ésta, no es exacta y difamatoria, por lo que debe proceder la retirada de la información  cuando se presentan pruebas razonables que evidencian las inexactitudes las que podrían estar incluidas inclusive en imágenes que aparecen en previsualizaciones o en forma de miniatura, no siendo necesario la presentación de una sentencia judicial contra el editor una resolución judicial contra el editor del sitio web pero el solicitante sí tendrá la carga de la prueba, sin que sea posible exigirle al editor o al gestor del motor de búsqueda que busque la prueba para comprobar la exactitud o inexactitud de la información.

En concreto, si bien es cierto que la jurisprudencia del TJUE no analizó casos sobre el derecho al olvido de datos vinculados a investigaciones penales o criminales y se reconoce que no se trata de un derecho absoluto, sin embargo, se destaca reconocimiento y aplicación caso por caso, buscando una ponderación y  equilibrio entre el derecho a la libertad de informar y el derecho a la vida privada, para lo cual se deberá tener en cuenta criterios objetivos, como el tiempo, la prueba de la inexactitud de la información, la falta de interés público por no tratarse de personas que ejerza función pública.

Por otro lado, mediante la Sentencia N° 545/2015, Rec. 2772/2013 de 15 de octubre 2015 emitida por el Tribunal Supremo Español en lo Civil, citando los pronunciamiento del TEDH – 10 de marzo de 2009 – Caso Times Newpapers Ltd contra Reino Unido, párrafo 45;  TEDH – 16 de julio de 2003 , Caso Wegrzynowsky y Smolczzewsky contra Polonia, párrafo 59 y TEDH – 5 de mayo de 2011, caso Equipo Editorial de Pravoye Delo y Shtekel contra Ucrania, párrafo 63, concretamente sobre el derecho al olvido del pasado penal, señaló que si bien es cierto que los sucesos delictivos son noticiables por su propia naturaleza, con independencia de la condición de sujeto privado de la persona o personas afectadas por la noticia ( SSTC 178/1993, de 31 de mayo, FJ 4; 320/1994, de 28 de noviembre, FJ 5; 154/1999, de 14 de septiembre, FJ 4), precisó que por tanto,  reviste interés público la información tanto sobre los resultados de las investigaciones policiales, el desarrollo del proceso y el contenido de la sentencia, como sobre todos aquellos datos, aun no directamente vinculados con el ejercicio del «ius puniendi» [facultad sancionadora] del Estado, « que permiten una mejor comprensión de su perfil humano o, más sencillamente, de su contexto vital» de la persona que participa en el hecho delictivo ( STC 154/1999). Asimismo, esta Sala, en sus sentencias núm. 946/2008, de 24 de octubre, y 547/2011, de 20 de julio, ha considerado justificada la publicación de datos de identidad de los implicados en hechos delictivos.

No obstante, señaló que una vez publicada la noticia en los medios de prensa por el interés que supone su carácter actual, el tratamiento automatizado de los datos personales de los implicados en ella, vinculado a la información de manera que una consulta a través de los motores de búsqueda de Internet en la que se utilice como palabras clave esos datos personales (particularmente el nombre y apellidos) arroje como resultados destacados los vínculos a las páginas de la hemeroteca digital en las que aparezca tal información, va perdiendo su justificación a medida que transcurre el tiempo si las personas concernidas carecen de relevancia pública y los hechos, vinculados a esas personas, carecen de interés histórico.

En concreto, en el caso de los demandantes que los relacionaban con tráfico de drogas y su dependencia de tales drogas, se señaló que los hechos habían tenido lugar más de veinte años antes de que las personas demandantes hicieran uso frente a Ediciones El País de su derecho a la cancelación del tratamiento de sus datos personales, estas personas carecen de relevancia pública y su implicación en los hechos carece también de cualquier interés histórico.

Se enfatizó en la sentencia del Tribunal Supremo que la publicidad general y permanente de su implicación en aquellos hechos (posibilitada porque el tratamiento automatizado de sus datos personales realizado por Ediciones El País en su hemeroteca digital permitía su indexado y archivo en las bases de datos de los motores de búsqueda, al no usar el código robots.txt ni la instrucción noindex o noarchive, e incluso lo potenciaba al utilizar los datos personales en la cabecera del código fuente y al emplear las instrucciones index y follow) supuso un daño desproporcionado para el honor de las personas demandantes, al vincular sus datos personales con unos hechos que afectaban seriamente a su reputación, y para su intimidad, al hacer pública su drogodependencia en aquellas fechas, con tan solo introducir su nombre y apellidos en los motores de búsqueda de Internet utilizados con más frecuencia.

Así se indicó que ciertamente eran hechos veraces, pero la licitud del tratamiento de los datos personales no exige solamente su veracidad y exactitud, sino también su adecuación, pertinencia y carácter no excesivo en relación con el ámbito y las finalidades para las que se haya realizado el tratamiento (art. 6.1.d de la Directiva y 4.1 LOPD). Y esos requisitos no concurren en un tratamiento de estos datos personales en que una consulta en un motor de búsqueda de Internet que utilice sus nombres y apellidos permita el acceso indiscriminado a la información más de veinte años después de sucedidos los hechos, y cause un daño desproporcionado a los afectados.

En concreto, se señaló que el tratamiento de esos datos personales pudo cumplir estos requisitos de calidad de los datos en las fechas cercanas al momento en que los hechos se produjeron y conocieron, pero el paso del tiempo ha supuesto que el tratamiento de estos datos vinculados a hechos pretéritos sea inadecuado, no pertinente y excesivo para la finalidad del tratamiento (en este sentido, STJUE del caso Google, párrafos 92 y 93), en consecuencia, si bien No puede exigirse al editor de la página web que por su propia iniciativa depure estos datos, porque ello supondría un sacrificio desproporcionado para la libertad de información, a la vista de las múltiples variables que debería tomar en consideración y de la ingente cantidad de información objeto de procesamiento y tratamiento en las hemerotecas digitales. Pero sí puede exigírsele que dé una respuesta adecuada a los afectados que ejerciten sus derechos de cancelación y oposición al tratamiento de datos, y que cancele el tratamiento de sus datos personales cuando haya transcurrido un periodo de tiempo que haga inadecuado el tratamiento, por carecer las personas afectadas de relevancia pública, y no tener interés histórico la vinculación de la información con sus datos personales.

De esta forma, se destacó que el llamado «derecho al olvido digital», que es una concreción en este campo de los derechos derivados de los requisitos de calidad del tratamiento de datos personales, no ampara que cada uno construya un pasado a su medida, obligando a los editores de páginas web o a los gestores de los motores de búsqueda a eliminar el tratamiento de sus datos personales cuando se asocian a hechos que no se consideran positivos; tampoco justifica que aquellos que se exponen a sí mismos públicamente puedan exigir que se construya un currículo a su gusto, controlando el discurso sobre sí mismos, eliminando de Internet las informaciones negativas, «posicionando» a su antojo los resultados de las búsquedas en Internet, de modo que los más favorables ocupen las primeras posiciones. De admitirse esta tesis, se perturbarían gravemente los mecanismos de información necesarios para que los ciudadanos adopten sus decisiones en la vida democrática de un país.

Pero dicho derecho sí ampara que el afectado, cuando no tenga la consideración de personaje público, pueda oponerse al tratamiento de sus datos personales que permita que una simple consulta en un buscador generalista de Internet, utilizando como palabras clave sus datos personales tales como el nombre y apellidos, haga permanentemente presentes y de conocimiento general informaciones gravemente dañosas para su honor o su intimidad sobre hechos ocurridos mucho tiempo atrás, de modo que se distorsione gravemente la percepción que los demás ciudadanos tengan de su persona, provocando un efecto estigmatizador e impidiendo su plena inserción en la sociedad, inserción que se vería obstaculizada por el rechazo que determinadas informaciones pueden causar en sus conciudadanos.

La consecuencia de lo expuesto es que la denegación por Ediciones El País de la cancelación del tratamiento de sus datos personales ante la solicitud hecha por las personas demandantes supuso una vulneración del derecho de protección de datos personales de las personas demandantes que trajo consigo la intromisión ilegítima en sus derechos al honor y a la intimidad. Tratándose de personas sin relevancia pública y careciendo de interés histórico que la información aparezca vinculada a dichas personas cuando se hace una búsqueda general en Internet utilizando como palabras clave sus nombres y apellidos, el daño es tan desproporcionado que no resulta amparado por el ejercicio de la libertad de información que supone la hemeroteca digital del diario (y el tratamiento en ella de datos personales que permita su indexación por los motores de búsqueda de Internet), que, como se ha dicho, tiene una importancia secundaria respecto de la publicación actual en el diario de las noticias que van sucediendo o que se van conociendo.

Finalmente, se ordenó la adopción de medidas tecnológicas por Ediciones El País (como la utilización de códigos robots.txt o instrucciones noindex, etc.) para que la página web de su hemeroteca digital en la que aparecía la información sobre las personas demandantes que las relacionaba con el tráfico de drogas y su dependencia de tales drogas, no pueda ser indexada por los proveedores de servicios de Internet, precisándose que tal medida supone dar satisfacción al derecho de cancelación que la normativa de protección de datos da a los afectados por un tratamiento de datos personales que no reúna los requisitos de calidad establecidos en dicha normativa, y no afecta desproporcionadamente a la libertad de información que ampara las hemerotecas digitales en Internet y permite que esas informaciones gravemente perturbadoras para el honor y la intimidad de los afectados, sobre hechos ocurridos muchos años antes, no resulten vinculadas a sus datos personales en las listas de resultados de los buscadores de Internet tales como Google, Yahoo, Bing, etc., al no existir un interés público ni histórico en que tal vinculación esté a disposición del público general mediante las listas de resultados de estos buscadores.

Por último, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia (RC 5579/2017) de fecha de 11 de enero de 2019, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial, acerca de las condiciones y límites de la protección del derecho al olvido, en los siguientes términos:

“[…] 1.-El artículo 20.1.d) de la Constitución española de 29 de diciembre de 1978, en relación con lo dispuesto en el artículo 6.4 de la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, debe interpretarse en el sentido de que debe garantizarse la protección del derecho al olvido digital (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Norma Fundamental) en aquellos supuestos en que la información que es objeto de difusión, y cuya localización se obtiene a través de motores de búsqueda en internet contenga datos inexactos que afectan en lo sustancial a la esencia de la noticia.

La persona afectada por una supuesta lesión del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen está legitimada para fundamentar válidamente una acción de reclamación ante la entidad proveedora de los servicios de motor de búsqueda en internet o ante la Agencia Española de Protección de Datos cuando los resultados del motor de búsqueda ofrezcan datos sustancialmente erróneos o inexactos que supongan una desvalorización de la imagen reputacional que se revele injustificada por contradecir los pronunciamientos formulados en una resolución judicial firme.” Esta doctrina, se sustentaba en las siguientes consideraciones jurídicas:

“Esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe significar que en este supuesto resultaba necesario tomar en consideración, siguiendo los criterios expuestos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea así como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los riesgos que para a terceros o al público el respeto a la vida privada del reclamante pudiera tener la divulgación de aspectos referidos a sus actividades de ocio. Por ello, estimamos que debía ponderarse adecuadamente tanto que la noticia se refería a hechos atribuidos a un funcionario público, que, aunque ocupase el puesto de jefe forestal de la Xunta de Galicia en Ourense, sus actuaciones carecían de particular notoriedad pues no ha quedado acreditado en autos que se trate de un personaje público o que desempeñase, indiciariamente, un papel destacado en la vida pública de esa Comunidad Autónoma, lo que diluye en gran medida el interés público de la información difundida a través de internet, así como que la noticia había perdido actualidad, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos, lo que limita la trascendencia para la formación de una opinión pública informada, libre y plural en una sociedad democrática.

En este sentido, cabe precisar que el reconocimiento al derecho al olvido digital comporta otorgar al interesado la facultad de solicitar ante la entidad proveedora de servicios de motor de búsqueda en internet y ante la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que cancele, suprima o prohíba la indexación de aquellos datos de la lista de resultados proporcionada por el motor de búsqueda obtenidos a partir de su nombre que se revelen inexactos, en la medida que cabe impedir injerencias ilegítimas en el derecho a la vida privada y familiar y en el derecho a la protección de datos personales.

La decisión de la entidad responsable del tratamiento de datos o de la autoridad de control deberá necesariamente justificarse, para lograr ese justo equilibrio entre la libertad de información y el derecho al respeto a la vida privada con base en la valoración de la naturaleza y trascendencia de la información para el público y el tiempo transcurrido desde que se originó la noticia, puesto que el tratamiento de datos originariamente lícito puede devenir con el tiempo incompatible con la salvaguarda de los derechos personalísimos.

La exigencia de tutelar el derecho a la información, tal como preconizaba la defensa letrada de la mercantil Google LLC no puede suponer vaciar de contenido la protección debida del derecho a la intimidad personal y a la propia imagen, así como el derecho a la protección de datos personales, cuando resulten afectados significativamente por la divulgación de noticias en internet.

Si cabe partir de la premisa de que los proveedores de servicios de motor de búsqueda en internet ejercen lícitamente su actividad empresarial cuando ponen a disposición del público aplicaciones o herramientas de localización de información sobre personas físicas y ello está amparado por la libertad de información (en cuanto el derecho a recibir información veraz se extiende, en el contexto actual de desarrollo de la sociedad de información, al reconocimiento del derecho de los usuarios de internet a buscar información con otras personas y obtener resultados que ofrezcan un reflejo de las páginas web relacionadas), no obstante, cabe subrayar que las entidades que gestionan dichos servicios de tratamiento de datos digitalizados están obligadas a preservar con la misma intensidad el derecho fundamental a la vida privada de las personas afectadas, impidiendo cualquier interferencia que pueda considerarse de ilegítima.

Así mismo cabe descartar que el Tribunal de instancia haya aplicado de forma más rigurosa a Google el test de veracidad de la información, en relación al que correspondería al editor de la noticia, lo que supondríasegún se aduce- incurrir en una violación del principio de proporcionalidad, pues cabe observar que la ratio decidendi de la sentencia impugnada reside en la constatación de que los datos divulgados a través de internet son inexactos en lo que se refiere a la esencia de la información, lo que justifica la intervención de la Agencia Española de Protección de Datos, que se revela, en este supuesto, idónea para conseguir el fin perseguido de respeto a la vida privada de la persona afectada.”.

Siguiendo la línea jurisprudencial antes citada, en la Sentencia N° 1.624/2020 de 27 de noviembre de 2020 emitida por la Sala de los Contencioso – Administrativo del Tribunal Supremo Español reconociendo el derecho al olvido se sostuvo que la sentencia impugnada no toma en la debida consideración el carácter garantista de las normas que regulan el tratamiento de datos personales, que deben interpretarse a la luz de la jurisprudencia formulada en relación con la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas de las personas físicas, como recuerda el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 13 de mayo de 20165 (C-131/12), por lo que no resulta coherente, con esa doctrina jurisprudencial, reconocer el derecho al olvido cuando la búsqueda se efectúe a partir del nombre (completo) de una persona y negarlo cuando se efectúa sólo a partir de los dos apellidos de esa persona, pues ello implica no tener en cuenta uno de los principios generales del Derecho de la Unión Europea, que propugna la interpretación uniforme en todos los Estados miembros de la normativa comunitaria europea.

III. Sobre el reconocimiento del derecho al olvido en el Perú

Como antecedente normativo sobre el reconocimiento del derecho al olvido, es importante tener en cuenta el art. 17 del Reglamento de (UE) 2016/679, que señala expresamente:

“1. El interesado tendrá derecho a obtener sin dilación indebida del responsable del tratamiento la supresión de los datos personales que le conciernan, el cual estará obligado a suprimir sin dilación indebida los datos personales cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) los datos personales ya no sean necesarios en relación con los fines para los que fueron recogidos o tratados de otro modo;

b) el interesado retire el consentimiento en que se basa el tratamiento de conformidad con el artículo 6, apartado 1, letra a), o el artículo 9, apartado 2, letra a), y este no se base en otro fundamento jurídico;

c) el interesado se oponga al tratamiento con arreglo al artículo 21, apartado 1, y no prevalezcan otros motivos legítimos para el tratamiento, o el interesado se oponga al tratamiento con arreglo al artículo 21, apartado 2;

d) los datos personales hayan sido tratados ilícitamente;

e) los datos personales deban suprimirse para el cumplimiento de una obligación legal establecida en el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al responsable del tratamiento;

f) los datos personales se hayan obtenido en relación con la oferta de servicios de la sociedad de la información mencionados en el artículo 8, apartado 1.

2. Cuando haya hecho público los datos personales y esté obligado, en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, a suprimir dichos datos, el responsable del tratamiento, teniendo en cuenta la tecnología disponible y el coste de su aplicación, adoptará medidas razonables, incluidas medidas técnicas, con miras a informar a los responsables que estén tratando los datos personales de la solicitud del interesado de supresión de cualquier enlace a esos datos personales, o cualquier copia o réplica de los mismos.

3. Los apartados 1 y 2 no se aplicarán cuando el tratamiento sea necesario:

a) para ejercer el derecho a la libertad de expresión e información;

b) para el cumplimiento de una obligación legal que requiera el tratamiento de datos impuesta por el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al responsable del tratamiento, o para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable;

c) por razones de interés público en el ámbito de la salud pública de conformidad con el artículo 9, apartado 2, letras h) e i), y apartado 3;

d) con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos, de conformidad con el artículo 89, apartado 1, en la medida en que el derecho indicado en el apartado 1 pudiera hacer imposible u obstaculizar gravemente el logro de los objetivos de dicho tratamiento, o

e) para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones (…)”

En España en el art. 93 de la Ley Orgánica 3-2018, regula de forma expresa el derecho al olvido, denominándolo derecho al olvido en búsquedas de Internet, de la siguiente manera:

“1. Toda persona tiene derecho a que los motores de búsqueda en Internet eliminen de las listas de resultados que se obtuvieran tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre los enlaces publicados que contuvieran información relativa a esa persona cuando fuesen inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido como tales por el transcurso del tiempo, teniendo en cuenta los fines para los que se recogieron o trataron, el tiempo transcurrido y la naturaleza e interés público de la información. Del mismo modo deberá procederse cuando las circunstancias personales que en su caso invocase el afectado evidenciasen la prevalencia de sus derechos sobre el mantenimiento de los enlaces por el servicio de búsqueda en Internet. Este derecho subsistirá aun cuando fuera lícita la conservación de la información publicada en el sitio web al que se dirigiera el enlace y no se procediese por la misma a su borrado previo o simultáneo. 2. El ejercicio del derecho al que se refiere este artículo no impedirá el acceso a la información publicada en el sitio web a través de la utilización de otros criterios de búsqueda distintos del nombre de quien ejerciera el derecho”.

Es decir, conforme lo señala el profesor Richard Aguilar Diaz[2], en España se define al derecho al olvido digital en particular como aquel derecho a que los motores de búsqueda en internet eliminen de las listas de resultados que se obtuvieran tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre los enlaces publicados que contuvieran información relativa a esa persona cuando fuesen inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido como tales por el transcurso del tiempo, teniendo en cuenta los fines para los que se recogieron o trataron, el tiempo transcurrid y la naturaleza e interés público de la información.

En el Perú no existe una regulación expresa sobre el derecho al olvido de los datos personales indexados en internet vinculados a investigaciones penales, por tal razón mediante el Proyecto de Ley N° 4708/22-CR de 10 de abril de 2023, el Grupo Parlamentario Alianza para el progreso planteó en ejercicio de su derecho a la iniciativa legislativa, el proyecto de ley que Modifica la Ley 29733 – Ley de Protección datos personales planteando la incorporación del artículo 20-A que regula el derecho al olvido.

La propuesta normativa en el referido proyecto de ley, expresamente señaló:

“El derecho al olvido garantiza que de hallarse información en motores de búsqueda de internet o sistemas informáticos que hayan estado disponibles al público por un determinado tiempo, y que habiendo sido ajustada a la realidad en su oportunidad, como consecuencia de nuevas condiciones fácticas y/o jurídicas relevantes, ya no lo es plenamente, de modo tal que su difusión, ahora de contenido abiertamente inexacto, genera un perjuicio al titular de la información, en particular, respecto del contenido de su derecho fundamental al honor y a la buena reputación, permite a la persona involucrada exigir su eliminación, supresión o retiro de información relacionada con datos personales.

Entre los fundamentos que se sustentan en referido proyecto ley, podemos advertir que se sustenta en el derecho a la intimidad, el honor, la buena reputación y libre desarrollo de la personalidad, que estaría garantizada si exigiera que se borren las acusaciones que finalmente el poder judicial declaró infundadas o archivó.

A nivel jurisprudencial el Tribunal Constitución del Perú reconoce de forma relativa el derecho al olvido como parte del derecho a la protección de datos personales. En ese sentido, en sentencia emitida en el caso signado con el Exp. N° 2839-2021-PHD/TC de 22 de agosto de 2022, mediante el cual se declaró FUNDADA la demanda de habeas data interpuesta contra la Dirección de Criminalística de la PNP del Ministerio del Interior por vulneración del derecho a la autodeterminación informativa que demandó se ordene  la eliminación del registro que se encuentra en el sistema SIDPOL-PNP encargada del registro de denuncias de las comisarías y se ordenó a la policía Nacional del Perú la depuración de los datos del recurrente teniendo en cuenta el archivo de la investigación seguida en su contra por el Ministerio Público y que se encontraba registrada.

Sin embargo, el mismo Tribunal Constitución a través de criterios aparentemente contradictorios, en la sentencia emitida en el caso signado con Exp. N° 03041-202-PHD/TC de fecha 17 de junio de 2022 declaró INFUNDADO la demanda que pretendía que se ordene Google Perú SRL y a los medios de comunicación como El Comercio, El Correo, Perú 21, La República, Ojo Público, Wilax y otros, retirar los datos personales de los índices o sitios indexados, enlaces y páginas capturadas en el resultado del motor de búsquedas Google y publicaciones electrónicas y suspender la difusión de la información donde al recurrente se le imputada ser narcotraficante a nivel internacional.

A continuación, pretendemos analizar los criterios que justifican las decisiones del Tribunal Constitucional antes referidas y evaluar qué aspectos adicionales al transcurso del tiempo tienen sustento legal y constitucional y serían viales tener en cuenta a efectos de estimar o rechazar un pedido de desindexación de información vinculadas a imputaciones penales publicadas en internet.

IV. Sobre los criterios o aspectos analizados por el Tribunal Constitucional para determinar el reconocimiento del derecho al olvido de datos personales vinculados a investigaciones y/o procesos penales

III.1. Sentencia recaída en el Exp. N° 03041-2021-PHD/TC de fecha 17 de junio de 2022

La demanda de habeas data interpuesta contra Google Perú SRL, El Comercio, Grupo La República, América Televisión, etc., con la finalidad de que se proceda a retirar, eliminar y cancelar sus datos personales de los índices, sitios indexados, enlaces y páginas capturadas en el resultados del motor de búsquedas Google y publicaciones electrónicas, donde se le imputa ser narcotraficante internacional y líder de una organización criminal y lavado de activos que sería información no veraz lo que está demostrado con el archivamiento emitido por la fiscalía de Criminalidad organizadas y no tienen antecedentes penales ni policiales, por tanto se está afectando su buena reputación y honor

Los demandados alegaron que se trata de publicaciones de investigaciones que sí existieron que fueron realizadas por la DEA y la DIRANDRO, señalando que los hechos son de interés público por estar referido a delitos graves y su accionar se encuentra protegido por el derecho a la libertad de expresión y que no es necesario obtener el consentimiento del demandante.

El Tribunal Constitucional reconociendo el derecho al olvido, concretamente en el fundamento 11, señala la procedencia del derecho al olvido y por ende eliminación o depuración de información que información que incluso haya estado ajustada a la realidad pero ante nuevas condiciones fácticas y jurídicas se convierte en información abiertamente inexacta:

“En cuanto al que suele denominarse derecho al olvido, sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales, puede afirmarse que este garantiza la eliminación, supresión o retiro de información relacionada con datos personales que, usualmente vinculada al nombre de la persona, es posible hallarse usando motores de búsqueda o sistemas informáticos que hayan estado disponibles al público por un determinado tiempo, y que, habiendo sido ajustada a la realidad en su oportunidad, como consecuencia de nuevas condiciones fácticas y/o jurídicas relevantes, ya no lo es o no lo es plenamente, de modo tal que su difusión, ahora de contenido abiertamente inexacto, genera un perjuicio al titular de la información, en particular, respecto al contenido de su derecho fundamental al honor y a la buena reputación (artículo 2, inciso 7 de la Constitución), respecto del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (artículo 2, inciso 1 de la Constitución) o, eventualmente, respecto de su derecho a la intimidad (artículo 2, inciso 7 de la Norma Fundamental)”

Sin embargo, reconociendo que los derechos fundamentales también pueden ser limitados a efectos que sean compatibles con otros derechos como el derecho a la libertad de información que es crucial para el mantenimiento de un sistema democrático, cuyas restricciones deben ser proporcionales y deben estar orientadas a satisfacer el interés público, el Tribunal Constitucional señalando que la información que se requiere sea eliminada y/o desindexada de los motores de búsqueda y publicaciones electrónicas se basa en datos objetivos y contrastables relacionados con narcotráfico y el financiamiento del terrorismo y que toda investigación vinculadas a dichos delitos goza de la más alta relevancia e interés publico y un hecho noticioso que debe ser objeto de escrutinio a través del ejercicio del derecho a la libertad de información y atendiendo que el demandante demostró la existencia de las investigaciones y a pesar que alguna o todas puedan estar archivadas, ello no enerva la posibilidad de su reapertura como consecuencia de nuevas evidencias o nuevas líneas de investigación, más aún si la información aludida está vinculada con hechos que se producen en el marco de un proceso electoral vinculados a personajes políticos, lo que NO permite ordenar su eliminación.

En concreto, la pauta o criterio objetivo aplicado en este caso por el Tribunal Constitucional para justificar su decisión de rechazar el pedido del recurrente se basa en que la información estaría corroborada, vinculada a delitos graves como narcotráfico, organización criminal, financiamiento de terrorismo y lavado de activos; además estar vinculada a personajes políticos o contexto electorales.

Sin embargo, este pronunciamiento nos trae las siguientes interrogantes ¿Cómo fue corroborada dicha información? ¿Cuál es el dato que usa el Tribunal para sostener que está corroborada la información si no actúa medios de prueba y si la autoridad judicial, policial y fiscal no registraría antecedentes por esos hechos? ¿Cuáles serían las pruebas nuevas que generarían una posible apertura de la investigación o nuevas líneas de investigación? ¿Acaso la posibilidad de investigar o enjuiciar por los mismos hechos cuando existe resolución con calidad de cosa decidida o cosa juzgada implicaría desconocer el ne bis in idem? ¿Hasta qué punto es de interés público o noticiosos tener acceso a una información desactualizada, incompleta e inexacta o un hecho desvirtuado a nivel fiscal o judicial?

III.2. Sentencia recaída en el Exp. N° 2839-2021-PHD/TC de 22 de agosto de 2022

Por otro lado, ante la demanda de habeas data interpuesta ya no contra medios de prensa o titulares de los motores de búsqueda de internet sino más bien contra una institución pública como el Ministerio del Interior concretamente la Dirección de Criminalística de la PNP encargada del registro de denuncias a cargo de las comisarías de la PNP, que se planteó alegándose la  afectación al derecho a la intimidad y al trabajo, porque si bien el recurrente fue investigado por el delito de tráfico ilícito de drogas, dicha conducta no encuadraría en el tipo penal y habría sido archivada de forma definitiva; y a pesar de ello, se cuestionaba que el registro generado en la policía por dicha denuncia se estaría filtrando a empresas ajenas a la policía y pese a que el recurrente pidió la anulación del referido registro policial le fue negado.

El Tribunal Constitucional analizando el derecho a la autodeterminación informativa que reconoce el derecho que tiene toda persona para ejercer control sobre la información personal que le concierne, contenida en registros ya sean públicos, privados o informáticos, a fin de enfrentar las posibles extralimitaciones de los mismos, se ratifica en señalar que la finalidad de la protección es garantizar a las personas frente a los excesos derivados del uso, manipulación y difusión de datos personales o familiares registrados mediante medios informáticos o electrónicos.

En ese sentido, sobre el derecho fundamental al olvido como manifestación de la autodeterminación informativa señaló:

“9.   En lo que respecta específicamente a la temporalidad de la información objeto de almacenamiento y a la posibilidad de que aquella pueda ser delimitada en el contexto de lo que pueda individualizarse como un derecho fundamental al olvido, este Colegiado se ha pronunciado en fecha reciente, reconociendo que en las últimas décadas, el avance vertiginoso de la tecnología ha generado la proliferación de la información y datos de toda índole mediante diversos motores de búsqueda, sistemas informáticos, bases de datos o dispositivos tecnológicos que se encuentran al alcance de toda persona de forma global. Considerando que esta hipersensibilización de data, en ocasiones, puede intervenir en el contenido protegido del derecho a la protección de datos personales, en conexidad con otros derechos fundamentales. (STC 03041-2021-PHD/TC. FJ. 10). 

10. En efecto, la concretización de un derecho al olvido puede decirse que “garantiza la eliminación, supresión, o retiro de información relacionada con datos personales que, usualmente vinculada al nombre de la persona, es posible hallarse usando motores de búsqueda o sistemas informáticos que hayan estado disponibles al público por un determinado tiempo, y que, habiendo sido ajustada a la realidad en su oportunidad, como consecuencia de nuevas condiciones fácticas y/o jurídicas relevantes, ya no lo es o no lo es plenamente, de modo tal que su difusión, ahora de contenido abiertamente inexacto, genera un perjuicio al titular de la información, en particular, respecto del contenido de su derecho fundamental al honor y a la buena reputación (artículo 2, inciso 7 de la Constitución), respecto del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (artículo 2, inciso 1 de la Constitución), o, eventualmente, respecto de su derecho a la intimidad (artículo 2, inciso 7 de la Norma Fundamental)” (STC 030412021-PHD/TC. FJ. 11).
11. De esta forma, el derecho al olvido surge pues con la finalidad de que el desarrollo tecnológico, cualquiera que sea las variantes que adopte, se realice de forma tal que no implique por efectos del tiempo una intervención arbitraria que, producto de la exhibición o difusión de la información personal a través de los sistemas informáticos, pueda producir lesividad permanente en el ejercicio de derechos fundamentales esenciales para desarrollar una vida en dignidad. En tales circunstancias, dicho atributo supone un contenido del derecho a la autodeterminación informativa, reconocido en el inciso 6 del artículo 2 de la Constitución y como tal tiene inevitable protección constitucional.
12. Por otra parte, y desde la perspectiva de su desarrollo o tratamiento legal el derecho al olvido también entraña o presupone obligaciones para todo sujeto, estatal o privado, encargado o que participe en el tratamiento de los datos rigurosamente personales particularmente en relación a su correcto manejo. Y es que si bien el inciso 19 del artículo 2 de la Ley N° 29733 o Ley de protección de datos personales, publicada en el diario oficial El Peruano, el 3 de julio de 2011, señala que el tratamiento de datos personales consiste en “[c]cualquier operación o procedimiento técnico, automatizado o no, que permite la recopilación, registro, organización, almacenamiento, conservación, elaboración, modificación, extracción, consulta, utilización, bloqueo, supresión, comunicación por transferencia o por difusión o cualquier otra forma de procesamiento que facilite el acceso, correlación o interconexión de los datos personales” tampoco significa ello que la instrumentalización de los mismos, pueda ser pretexto para generar intervenciones injustificadas o abiertamente desproporcionadas en el ámbito de los demás derechos fundamentales”.

En concreto, siguiendo su línea jurisprudencial reconoce el derecho al olvido digital o cancelación o supresión de datos personales que aparezcan en los enlaces que arrojan los motores de búsqueda, sistemas informáticos, base de datos o dispositivos tecnológicos, que se encuentren al alcance global; pero lo esencial de este pronunciamiento, es que se establece con respecto a la base de datos informáticos de la policía que contiene registros de denuncias o hechos penales investigados, que el registro de datos debe ser almacenado siempre con una finalidad justificada y puede ser progresivamente depurado cuando transcurrido un tiempo razonable y no existe justificación para continuar almacenando datos de tipo eminentemente personal. En ese sentido, de forma clara se fija como pauta o criterio razonable para ordenar la anulación de registro policial que la investigación haya sido desestimada o archivada a nivel del Ministerio Público.

En concreto, se ordenó el encripta miento definitivo de la base de datos personales contenidos en el SIDPOL requiriendo el resguardo solo para propósitos funcionales prohibiendo el acceso a la información a terceros ajenos a la función policía y específicamente la depuración o eliminación del registro de los datos personales del recurrente por encontrarse archivado la investigación.

De esta forma, evidenciamos el reconocimiento del derecho al olvido de los datos personales contenidos en las bases de datos policiales que registran denuncias o investigaciones presuntamente criminales; sin embargo, cuando se trata de eliminación de datos personales vinculados a presuntos delitos o investigaciones criminales, prevalece el derecho a la libertad de información por tratarse de hechos noticiosos, a pesar de que se demuestre que la investigaciones fueron archivadas o desestimadas.

V. Sobre la prohibición de divulgación y confidencialidad exigida a las entidades públicas con respecto a la información vinculada a antecedentes penales de una persona determinada, según jurisprudencia de la Autoridad Nacional de Protección de datos

En el marco de un proceso trilateral se reclamó tutela para ejercitar su derecho de cancelación y oposición frente a la información sensible y personal que arrojan los motores del búsqueda de Google, se emitió la Resolución Directoral N° 045-2015-JUS/DGPDP de 30.12.2015, a través de la cual se reconoce que un tratamiento de datos que inicialmente puede ser lícito, con el paso del tiempo puede dejar de serlo, pues en virtud del “principio de calidad” los datos personales deben ser adecuados, pertinentes, actualizados y necesarios para la finalidad para la cual fueron recogidos e inicialmente tratados.

En ese sentido, se señala que los hechos que relatan las publicaciones y videos cuya eliminación se requiere se produjeron hace más de 8 años y el personaje ya no es público, además que el derecho a la protección de datos no puede olvidar que los robots de búsqueda o indexaciones pueden agregar páginas webs o enlaces sin importar sus formatos a la lista de resultados de los buscadores lo que ocasiona un efecto divulgativo multiplicador en internet o “hipervisibilización” de información personal de ciudadanos sin transcendencia pública que constituyen fenómenos no tradicionales que pueden, por sí mismos, generar consecuencias indeseadas e ilegítimas, al margen de que se refieran a publicaciones que en su momento resultaban oportunas y acordes al ordenamiento jurídico.

En concreto, se señala que en el caso se evidenció un tratamiento excesivo de sus datos personales y sancionó a Google Perú S.R.L. por permitir que los robots de búsqueda puedan indexar datos personales relacionados a un delito y que estos sean difundidos en los resultados de búsquedas hipervisibles, con la sola digitalización del nombre de la persona afectada. Ese hecho solo ocasionó que se ordene bloquear o reducir la accesibilidad a la información que se difundía con los datos personales (nombres y apellidos) de la persona reclamante, destacando que no implica la eliminación de información o las publicaciones a afectos que sea armonioso con el derecho a la liberad de información, expresión y prensa.

Este pronunciamiento de la Autoridad Nacional de Protección de datos, significó un avance importante para el reconocimiento del derecho al olvido con un alcance menor a la tendencia jurisprudencial de Europa, pero que sin embargo, permite afirmar que la consecuencia del reconocimiento del derecho al olvido en el Perú permite el bloque o reducción de la accesibilidad de la información sobre datos personales que en su momento eran actuales.

Por otro lado, ante un reclamo ya no contra los medios de prensa sino contra una institución pública como la Policía Nacional del Perú, mediante la Resolución Directoral N° 019-2021-JUS/DGTAIPD-DFI se dispuso iniciar procedimiento sancionador contra Policía Nacional del Perú concretamente por:

• No haber garantizado la confidencialidad de los datos personales de las personas que registran antecedentes y denuncias policiales, al permitir a terceros no autorizados el acceso a estos, incumpliendo con lo dispuesto en el art- 17 de la LPDP, lo cual configuraría la infracción grade tipificada en el literal g) del numeral 2 del art. 132 del Reglamento de la LDPD “Incumplir la obligación de confidencialidad establecida en el art. 17 de la Ley 29733”
• No haber implementado las medidas de seguridad para el tratamiento de datos personales de las personas que registran antecedentes y denuncias policiales:

a) No contar con procedimientos documentados respecto a la gestión de accesos, gestión de privilegios y verificación periódica de privilegios asignados correspondientes al gestor de base de datos SQL Server 2012 Enterprise, al gestor de datos Oracle 11g y sistema ESPINOL, según requiere el numeral 1 del art. 39 del reglamento de la LPDP

b) No generar ni mantener registros de interacción lógica correspondientes a las interacciones que los operadores tienen con el sistema ESINPOL, según requiere el numeral 2 del artículo 39 del Reglamento de la LDPD

c) No establecer procedimientos que restrinjan la generación de copias o reproducción de documentos, incumpliendo lo establecido en el art. 43 del Reglamento de la LPDP. Dicha situación configuraría la infracción leve tipificada en el literal a) del numeral 1 del art. 132 del Reglamento de la LPDP: “Realizar tratamiento de datos personales incumpliendo las medidas de seguridad establecidas en la normativa sobre la materia”

• No haber cumplido con el principio de calidad en el tratamiento de los datos personales, debido a que los resultados de las consultas que arroja el sistema ESINPOL no son veraces o exactos, según requiere el art. 8 de la LDPD. Dicho incumplimiento configuraría la infracción leve tipificada en el literal f) del numeral 1 del art. 132 de aquel reglamento: “Dar tratamiento a los datos personales contraviniendo las disposiciones de la Ley y su reglamento”

Dicho proceso fue resuelto en segunda instancia mediante la Resolución Directoral N° 05-2023-JUS/DGTAIDPD de fecha 14 de febrero de 2023 en el Exp. N° 151-2020-JUS/DGTAIPD-PAS, mediante el cual se CONFIRMO la resolución que resolvió SANCIONAR a la Policía Nacional del Perú del 23.62 UIT por infringir la obligación de confidencialidad y realizar el tratamiento de datos incumpliendo las medidas de seguridad.

En dicho pronunciamiento, se señala de forma clara que la obligación de confidencialidad prevista en el art. 17 de la LDPD prohíbe la divulgación de datos personales a terceros no autorizados y además, se debe garantizar que la información y/o datos personales necesarios para el tratamiento autorizado por sus titulares, así como la intervención para su tratamiento, sean accesibles únicamente a aquellos estrictamente necesario y legitimados. En ese sentido, el art. 16 de la LDPD también establece que el titular del banco de datos personales debe adoptar medidas técnicas, organizativas y legales que garanticen su seguridad y eviten su alteración, perdida, tratamiento o acceso no autorizado; por tanto es obligación implementar las medidas técnicas requeridas para garantizar la confidencialidad de los datos personales de los ciudadanos en concreto la Policía Nacional del Perú debía implementar medidas de seguridad para evitar la filtración de datos de SIDPOL y ESINPOL

Asimismo, el art. 10 del Reglamento de la LPDP establece que para el tratamiento de datos personales deben adaptarse las medidas de seguridad que resulten necesarias a fin de evitar cualquier tratamiento contrario a la Ley o al Reglamento, incluyendo en ellos a la adulteración, la perdida, las desviaciones de información, intencionales o no, ya sea que los registros provengan de la acción humana o del medio técnico utilizado.

En concreto, se establece que la confidencialidad debe ser interpretada conjuntamente y en observancia del principio de seguridad, teniendo como propósito establecer, tanto la obligación de no divulgar o dar a conocer los datos personales a los que se accede con motivo del desempeño de sus funciones, como la obligación de contar con medidas de seguridad que garanticen el nivel de protección de los datos personales. En ese sentido, si bien existía la Directiva que regulaban el procedimiento y uso del sistema informático de denuncias policiales que establecía que toda consulta quedará registrada en la base de datos a efectos de identificar al usuario, sin embargo, no se establece la limitación a la cantidad de búsquedas realizadas en el SIDPOL, ni existía un documento o instrucción dirigida a limitar dichas consultas, al cumplimiento de funciones específicas de cada usuario o que obraran indicaciones dirigidas a salvaguardar la privacidad de los datos personales a los que accede, más aún si no existe evidencia de supervisión alguna para controlar las búsquedas realizadas.

En síntesis, se concluyó que no se cumplió con implementar un entorno seguro para evitar o mitigar los riesgos de tratamiento de datos por tanto incurrió en responsabilidad por las acciones cometidas por el personal a su cargo, pues no dispuso los medios necesarios para evitar la vulneración a los datos personales de los ciudadanos, pese a que ello resultaba exigible por la naturaleza de los antecedentes policiales que se consultaban o tenían bajo su responsabilidad.

En similar sentido, la ANPDP mediante la Opinión Consultiva N° 030-2023-DGTAIPD de fecha 11 de agosto de 2023, sobre el tratamiento de datos de antecedentes penales se señala que debe tenerse en cuenta que el artículo 13, inciso 13.8, de la LPDP, contempla la exclusividad del tratamiento de datos personales, en caso de comisión de infracciones penales o administrativas de los ciudadanos, a las entidades públicas en el ámbito de sus competencias:

“Artículo 13. Alcances sobre el tratamiento de datos personales (…)  13.8. El tratamiento de datos personales relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas solo puede ser efectuado por las entidades públicas competentes, salvo convenio de encargo de gestión conforme a la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, o la que haga sus veces. Cuando se haya producido la cancelación de los antecedentes penales, judiciales, policiales y administrativos, estos datos no pueden ser suministrados salvo que sean requeridos por el Poder Judicial o el Ministerio Público, conforme a ley.”

Esta disposición busca prevenir un tratamiento indiscriminado, por personas o entidades que no se encuentren debidamente facultadas por ley, para el desempeño de funciones públicas específicas vinculadas a la investigación y persecución de comisión de delitos y/o infracciones administrativas, que conlleve a una condena, estigmatización y/o perjuicio social de sus titulares.

Por consiguiente, cualquier otra persona o entidad que pretenda realizar tratamiento de datos personales relativo a la comisión de infracciones penales o administrativas se encuentra obligada a la obtención de consentimiento previo, libre, informado, expreso e inequívoco de los titulares y/o ciudadanos sobre cuyos datos personales se pretenda o realiza el tratamiento; salvo que el tratamiento se encuentre comprendido dentro de algunas de las excepciones del artículo 14 de la LPDP o directamente lo disponga así una norma con rango de ley.

En cuanto a las personas condenadas por ciertos delitos que implican la inhabilitación definitiva para ocupar ciertos cargos, tales como la señalada en el artículo 9 del artículo 36 del Código Penal6 referida a realizar servicio docente, dicha información, tal y como se ha señalado antes7, solo debe ser conocida por las autoridades competentes.

Al respecto, ha de tenerse presente lo dispuesto por la Constitución Política del Perú, en su artículo 139, numeral 2, cuando regula como uno de los principios de la función jurisdiccional que “el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.” En ese mismo sentido, el Código Penal, señala, en el artículo IX del Título Preliminar, que “la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora”.

Es claro que la publicación de la información sobre antecedentes penales dificulta la resocialización, puesto que implica la estigmatización y discriminación, lo que impide gravemente su reinserción a la sociedad

En conclusión, la información sobre antecedentes penales de una persona no es pública, incluyendo la información de las personas que están impedidas de prestar servicios de docencia por estar condenadas por los delitos señalados en la Ley 29888. Por lo que, solo puede ser conocida por las autoridades competentes señaladas en la propia norma.

Para la publicación de personas impedidas de prestar servicios de docencia por estar condenadas por los delitos señalados en la Ley N° 29888, se requiere una modificación a esa misma ley para otorgarle el carácter público; lo que debe presumir un análisis previo y conforme de constitucionalidad, en procura de implementar la publicidad de los antecedentes penales de las personas que hayan cometido los delitos señalados en la referida Ley, como medida precautoria para evitar su contratación en el sector Educación, y el impacto que dicha medida traería en las posibilidades de reinserción social de este colectivo.

De esta forma, la ANPDP ratifica la exigencia de la confidencialidad de los antecedentes penales como obligación de las entidades públicas como la PNP, al establecer de forma clara la prohibición de divulgación de información vinculada a imputaciones penales como los antecedentes penales y con ello protege la confidencialidad y reserva de dicha información únicamente para fines de sus funciones competenciales y no para terceros ajenos.

En concreto, si bien existe una regulación nacional que prohíbe a las entidades públicas la difusión de los antecedentes penales de una persona a terceros o al público en general, e inclusive la difusión pública de los datos personales de aquellos que tienen pena de inhabilitación de ser contratados por el Estado entre otros, por tratarse de información a efectos de resguardar la dignidad, promover la rehabilitación, resocialización y evitar la estigmatización permanente; sin embargo, por otro lado, no existe regulación alguna que limite la difusión general, pública y permanente de datos personales vinculados a investigaciones iniciadas por hechos calificadas como presuntamente criminales que luego de haberse agotado las investigaciones pueden haber sido desvirtuadas, archivadas o concluidas con sentencias absolutorias e inclusive anulados todo antecedentes generado a nivel policial, fiscal y judicial pero que sin embargo, permanecen en la redes para acceso de cualquier internauta generando daño reputacional y estigmatización social de por vida, lo que resulta un contrasentido de cara a la realidad y que debería ser considerado para la ponderación y equilibrio entre el derecho a la libertad de información y el derecho al olvido.

VI. Sobre viabilidad del reconocimiento del derecho al olvido de datos vinculados a denuncias y/o investigaciones penales

Ahora bien, sobre la base de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional descritas líneas arriba, considero relevante analizar las pautas utilizadas para rechazar en un caso y estimar en otro caso, el reconocimiento del derecho al olvido y por ende la eliminación de registros policiales y desindexación de información en los índices, motores de búsqueda y publicaciones electrónicas de información vinculadas a investigaciones o imputaciones penales pasadas, a efectos de evaluar la viabilidad de la aplicación general de dichas pautas y/ criterios y la tensión con otros derechos constitucionales.

En ese sentido, para analizar dichas pautas, considero relevante que se debe tener en cuenta que una investigación y/o proceso penal puede concluirse en distintas etapas y por diversas razones que justifiquen la cancelación o anulación de antecedentes penales, judiciales y policiales.

En ese sentido, a continuación, analizaremos algunas de estas etapas y razones que justifican la conclusión de una investigación y proceso penal y algunos supuestos concretos que podemos considerar razonables e idóneos para justificar el reconocimiento del derecho al olvido de datos personales vinculado a denuncias, investigaciones y/o procesos penales.

IV.1. El reconocimiento del derecho al olvido ante hechos archivados por decisiones absolutorias o que declaran la atipicidad y que adquieren la calidad de cosa juzgada

Este supuesto requiere la existencia de una decisión judicial firme con calidad de juzgada que desvirtúa los hechos imputados o establece la falta de relevancia penal de los mismos, en consecuencia, resultaría conducente, útil y pertinente usarse para evidenciar la desactualización, inexactitud, falsedad o descartar los hechos de una publicación que contienen los datos personales que se pretende ser retirado de los motores de búsqueda de internet y toda publicación electrónica, puesto que mantener dicha información, implicaría una afectación grave al honor y a la reputación de la persona.

Considero que este supuesto, no debe existir mayor problema para la primacía de los derechos fundamentales al honor, la reputación, la fe pública, el derecho al olvido en tensión con el derecho a la libertad de información, puesto que en una resolución judicial firme y ejecutoriable con calidad de cosa juzgada se declaran hechos corroborados bajo los más altos estándares judicial que son razonales para justificar la eliminación, depuración y/o desindexación de información o datos personales.

Sin embargo, si tenemos en cuenta las pautas planteadas por el TC que limitan o restringen la aplicación del derecho al olvido de la información publicada sobre la existencia de investigaciones cuando se trate de información de interés público, como los delitos graves de narcotráfico, terrorismo o lavados de activos y que a su vez estén vinculados con funcionarios públicos y en contextos electorales, se priorizará el derecho fundamental a la libertad de información. Al respecto, considero que la pauta fijada por el TC que prioriza la libertad de expresión deja de lado, otros derechos constitucionales en el ámbito jurisdiccional como la legalidad, el debido proceso, la cosa juzgada que ha dado por desvirtuado el hecho publicado por la prensa vía publicaciones internet y que afecta principios como la calidad por ser obsoleta, falsa e imprecisa, etc.

IV.2. Sobre la viabilidad del reconocimiento del derecho al olvido ante hechos archivados por decisiones fiscales que tienen la calidad de cosa decidida

Distinta situación se presenta, cuando se trata de pronunciamientos emitidos en etapas preliminares o preparatorias sin la existencia de un juicio oral público y contradictorio. En concreto, están los archivos dictados por los fiscales en primera instancia y revisada por el Fiscal Superior sin intervención judicial que pueden ser abiertos ante prueba nueva.

El TC para rechazar la demanda en el Exp. N° 03041-2021-PHD/TC, se refiere a este supuesto como fundamento para indicar que la falta de fiabilidad y fuerza del archivo de una investigación a nivel de investigación preliminar y que justificaría la observancia del derecho a la libertad información frente al derecho al olvido.

De esta forma, atendiendo que las decisiones de archivo emitidas por los fiscales tienen la calidad de cosa decidida lo que implica que ante la presentación de prueba nueva es posible reabrir la investigación que fue archivada; en consecuencia, lo señalado por el TC resultaría razonable al considerar que no se trataría de una decisión firme con carácter de cosa juzgada, y podría justificar la preponderancia del derecho a la libertad de información a coste del derecho al olvido; sin embargo, considero que debería evaluarse si en el caso existen suficientes elementos que permitan justificar una reapertura de la investigación, caso contrario, no debería presumirse la culpabilidad ni especularse mediante conjeturas o sospechas infundadas sobre una posible reapertura.

IV.3. Sobre la viabilidad del reconocimiento del derecho al olvido ante investigaciones archivadas por prescripción

Pretender justificar la aplicación del derecho al olvido basada en decisiones archivadas por prescripción que no implica un pronunciamiento de fondo o desvirtuar los hechos publicados, no tiene la fuerza sustentatoria para derrotar al derecho a la libertad de expresión porque dichas decisiones nada dicen sobre la acreditación o no de los hechos investigados o enjuiciados. No obstante, considero que si no existe posibilidad de perseguirse penalmente porque la acción está prescrita y en consecuencia se mantuvo incólume la presunción de inocencia, podría aplicarse a nivel del derecho del olvido el “indubio pro-desindexación” si no existen intereses públicos, imputaciones por delitos graves o personas políticamente expuestas o contextos electorales.

IV.4. Sobre la viabilidad del reconocimiento del derecho al olvido de condenados declarados rehabilitados

Finalmente, otro supuesto para evaluar la viabilidad del reconocimiento del derecho al olvido, es aquel cuando la presunción de inocencia ha sido desvirtuada en un proceso judicial con todas las garantías y se emitió una sentencia condenatoria determinándose no solo la existencia de los hechos sino también la responsabilidad de la persona, sin embargo, transcurrido el tiempo la persona cumplió las penas impuestas y se le declara rehabilitado y se ordena la anulación de sus antecedentes penales, judiciales y policiales que dicho hecho hubieren generado.

En este escenario, considero que el derecho al olvido al entrar en tensión con derecho a la libertad de la información no tendría muchas posibilidades de imponerse, más aún si se trata de investigaciones debidamente corroboradas y no de información realizada con finalidades difamatorias; sin embargo, si tenemos en cuenta que a nivel judicial se declara la rehabilitación y consideramos derechos como la resocialización considero que el transcurso del tiempo y la falta de interés público y noticioso de la información podría considerarse aplicable el derecho al olvido tal como se reconoce en la Sentencia N° 545/2015, Rec. 2772/2013 de 15 de octubre 2015 emitida por el Tribunal Supremo Español en lo Civil.

V. Conclusiones

1. A pesar que el TC y la ANPDP en los casos analizados reconocen el derecho al olvido al ordenar a la depuración de registros policiales y denuncias fiscales que no tienen una finalidad específica y que se reconoce la prohibición de entrega de información sobre antecedentes penales, judiciales y policiales a terceros ajenos a fin de no estigmatizar y respetar el derecho a la rehabilitación y resocialización; sin embargo cuando dicho reconocimiento se reclama y se pone en tensión con el derecho a la libertad de información y expresión, actualmente se impone las restricciones para su reconocimiento y se prioriza el reconocimiento la libertad de expresión, información y prensa, reconociéndose un alcance restringido al derecho al olvido que posibilitaría únicamente el bloqueo o reducción de los datos personales en los motores de búsqueda para reducir la visualización pero no la eliminación de la información.

2. El archivo de una imputación penal a nivel judicial o fiscal no es suficiente para el reconocimiento del derecho al olvido ante la tensión surgida con el derecho a la libertad de información y expresión, en ese sentido, el TC del Perú evalúa la gravedad de los delitos tales como narcotráfico y terrorismo, la imputación de líder de una organización criminal, el grado de corroboración de la información periodística publicada, la vinculación con funcionarios públicos y el contexto electoral, que resultan razonables pero no debe perder de vista derechos fundamentales tales como la presunción de inocencia y acatabilidad de las decisiones judiciales cuando adquieren calidad de cosa juzgada y determinar la irrelevancia penal de hecho o la falta de responsabilidad de las personas que reclaman el reconocimiento del derecho al olvido digital.

3. Es necesario considerar criterios como el tiempo, la falta de interés público, la perdida de la noticiosidad de la información, la desactualización o inexactitud de la información a efectos de buscar un equilibrio entre el derecho a la libertad de información y derechos fundamentales como el honor, la reputación y la dignidad de las personas que se verían afectadas ante estigmatizaciones que sin duda afectan también a la dignidad de las personas.

Bibliografía

1. Sentencia de TJUE 13.05.2014 recaída en el C-1317/12
2. Sentencia emitida por el TJUE del 2019 recaída en el C-507/17
3. Sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2022 (C-460/20)
4. Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia (RC 5579/2017) de fecha de 11 de enero de 2019
5. Sentencia N° 1.62472020 de 27 de noviembre de 2020 emitida por la Sala de los Contencioso – Administrativo del Tribunal Supremo Español
6. STS de lo Civil, Sentencia N° 545/2015, Rec. 2772/2013 de 15 de octubre 2015
7. Tesis Doctoral de Jiménez-Castellanos Ballesteros, I (2018), “El Derecho al Olvido digital del pasado penal”
8. Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Exp. N° 03041-2021-PHD/TC de fecha 17 de junio de 2022
9. Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida en el caso signado con el Exp. N° 2839-2021-PHD/TC de 22 de agosto de 2022
10. Opinión Consultiva N° 030-2023-DGTAIPD de fecha 11 de agosto de 2023 emitida por la ANPDP
11. Resolución Directoral N° 05-2023-JUS/DGTAIDPD de fecha 14 de febrero de 2023 en el Exp. N° 151-2020-JUS/DGTAIPD-PAS
12. Resolución Directoral N° 045-2015-JUS/DGPDP de 30.12.2015
13. https://www.elperuano.pe/noticia/227240-suplemento-juridica-del-derecho-al-olvido-hacia-el-olvido-digital